DOI 10.35381/cm.v8i4.1008
Afectación del principio de contradicción en el Código Orgánico Integral Penal en la prueba pericial
Affectation of the principle of contradiction in the Integral Penal Organic Code in the expert evidence
Pablo Arturo Pozo-Cabrera
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-5245-3285
Diego Adrián Ormaza-Ávila
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-3492-0943
Recibido: 15 de agosto 2022
Revisado: 01 de octubre 2022
Aprobado: 15 de noviembre 2022
Publicado: 01 de diciembre 2022
RESUMEN
Se tiene por objetivo analizar la afectación del principio de contradicción en el Código Orgánico Integral Penal en la prueba pericial. La investigación tiene una perspectiva metodológica descriptiva documental con diseño bibliográfico, generándose un proceso reflexivo como producto investigativo. La falta de participación de peritos externos o no calificados por el Consejo de la judicatura, vulnera el principio de contradicción ya que, si se requiere de un perito para que refute a otro, este debe estar calificado por el mismo cuerpo colegiado, y de refutar lo manifestado por el perito de fiscalía, esta no va a ser convocado por fiscalía para realizar peritajes que fuesen requeridos por estos.
Descriptores: Derecho a la justicia; procedimiento legal; aplicación de la ley. (Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
The objective is to analyze the affectation of the principle of contradiction in the Comprehensive Organic Criminal Code in the expert evidence. The research has a documentary descriptive methodological perspective with a bibliographic design, generating a reflective process as a research product. The lack of participation of external experts or those not qualified by the Council of the Judiciary violates the principle of contradiction since, if an expert is required to refute another, he or she must be qualified by the same collegiate body, and to refute what was stated by the prosecutor's expert, this will not be summoned by the prosecutor's office to carry out expert reports that were required by them.
Descriptors: Right to justice; legal procedure; law enforcement. (UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
La legislación ecuatoriana, como muchas otras, solicita la acreditación de los testigos o peritos dentro de la audiencia de juicio, en la que el fiscal y/o profesional de la defensa, realizan un resumen de la calidad profesional y experiencia de quien actuará como perito o testigo, esto con el fin de que el juez conozca de primera mano la calidad de quien comparece. En nuestro sistema procesal penal, se establece como norma que los peritos deben ser calificados por el Consejo de la Judicatura, como requisito para poder ejercer dicha calidad; es decir que, si no existe una calificación previa, el experto no puede participar dentro del proceso en calidad de perito. Esta disposición limita el ejercicio del derecho a la defensa puesto que no se puede impugnar o en su defecto solicitar se realice una nueva experticia por un profesional independiente.
Lo más importante de este estudio, es que al no ser perito calificado el experto que solicite la parte, no tiene acceso a la evidencia de forma directa para analizarla, púes el acceso está limitado al perito calificado. Además, de que el informe que presente el experto no tiene la calidad de pericia sino únicamente como testimonio de una persona ajena al proceso. Esta realidad, permite señalar que el experto por más experiencia y preparación que posea no iguala al informe pericial que en la mayoría de los casos es considerado por el juez como suficiente para su resolución. Este particular es el que permite afirmar, que se afecta al principio de contradicción y al debido proceso.
En este trabajo se analiza el criterio de tratadistas sobre el juicio justo y el acceso a la justicia. Además, se estudia al debido proceso y el principio de contradicción, con un acceso directo a los elementos probatorios, hechos que solo lo pueden hacer los peritos. Se solicitó al Consejo de la Judicatura de la provincia del Cañar, la nómina de peritos por materia que se encuentran inscritos en su registro, con el fin de determinar la idoneidad pericial en nuestro sistema penal.
Por lo tanto; se tiene por objetivo analizar la afectación del principio de contradicción en el Código Orgánico Integral Penal en la prueba pericial.
Referencial teórico
Una noción introductoria
En nuestro sistema penal, el (Código Orgánico Integral Penal, 2014), en adelante COIP, en el considerando décimo tercero nos dice que “el derecho penal objetivo debe garantizar el sistema adversarial”; es decir que las partes procesales tienen el derecho de actuar prueba de cargo y descargo, de contar con sus propios medios de prueba como es la pericia, para que pueda acceder a la evidencia de forma directa. De la misma forma, el COIP, en su artículo 5 numeral 21 nos dice:
Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que eximan, atenúen o extingan (COIP, 2014).
No se debe confundir entre lo que es el derecho penal objetivo, como lo establecido en la norma penal, a lo que es la imputación objetiva, que trata de explicar el numeral 21 del artículo 5, así tenemos que para (Luzón-Peña, 2016): “La imputación objetiva del resultado es un elemento típico, generalmente un requisito implícito del tipo” (p. 350). Esto a decir del autor opera principalmente en los delitos de resultado, que son los analizados por los peritos en la investigación que se realiza.
Para tener más clara la idea de la imputación, se debe conocer la definición de la teoría finalista de la acción, en donde el resultado de su acción se determina si existe el dolo, por el resultado, mismo que debe ser concreto. No así en el causalismo, en donde se califica la acción por el simple hecho de la acción, en donde la imprudencia puede ser considerada delito, por la falta del deber objetivo de cuidado.
Mientras que (Sala, 2006) cita a Wolfgang Naucke, quien afirma que “la teoría causalista de la acción, fue desarrollada antes de la Primera Guerra Mundial” y que: “según ella la acción es la causación de un cambio en el mundo exterior”. (p. 318). En esta manifestación de Naucke citado por Sala entendemos que toda acción u omisión provoca un cambio en el mundo exterior, considerado inclusive a la voz, pues esta viaja a través de ondas que producen un cambio en el aire; un tanto exagerada la manifestación, pero muy real.
Para el profesor (Roxin, 2016) hay muchas nueva tareas para la causalidad, como es la responsabilidad penal de las empresas y esto tiene que ver con la imprudencia, la autoría y la participación y la responsabilidad por omisión, aunque considero que en el derecho penal, los autores son seres humanos, con voluntad y conciencia, y la empresa es una víctima de la acción u omisión humana. En el finalismo, o teoría final de la acción, vemos que se traslada el dolo de la culpabilidad al tipo penal, así: (Gomez-Pineda, 2014).
Para tener una idea más clara, se debe comenzar explicando que es el finalismo como corriente penal, escuela que nace con Hans Welsel en Alemania, y que pretende explicar que el delito es una acción humana que busca un fin en concreto, es decir que hay la finalidad de lesionar un bien jurídico; así, diferencia de los delitos culposos, en donde no existe la intención dañosa o la acción no está dirigida a cometer un ilícito; así que, el finalismo considera que para que exista delito debe haber voluntad y conciencia de que se está realizando un acto que va a lesionar un bien jurídico. En cambio, como ya se afirmó, el causalismo considera que toda acción transforma el mundo real, por lo tanto, no importa el resultado, sino el inicio de la acción como un acto que debe ser reprochado.
El juicio justo, una concepción general
Un juicio justo se considera aquel proceso en el que las partes tienen igual capacidad de producir o reproducir prueba sin limitaciones de ningún tipo; en donde tengan el mismo acceso a la evidencia y al examen de esta, para argumentar en el proceso, sea está aprobando o rechazando lo ahí establecido; más aún si se trata de un peritaje, en la que se requiere de un experto que determina la verdad de la experticia. Un juzgador imparcial que acoja la prueba contrastada y resuelva sobre el proceso sin importar quien adjuntó la prueba, si esta establece una verdad del hecho juzgado.
Para, (Dinacci, 2018), se requiere de un tercero e imparcial Juez, para que cumpla con las premisas superiores como la Constitución, y las leyes que derivan de esta, para recuperar el valor de las sanciones procesales. Lo que nos quiere decir este autor, no solamente el juez debe cumplir con su función de aplicar la Ley Penal, sino tomar en consideración los principios constitucionales, en la aplicación de justicia.
Para hablar de juicio justo, no solo el juez debe ser imparcial, sino el proceder del encargado de llevar la acción penal, que en nuestro caso es el fiscal; así lo dispone la propia ley al decir que fiscalía debe poner tanto los elementos de acusación, como los elementos de inculpabilidad del procesado, y más aún en la valoración de la prueba, en la que se debe permitir al procesado examinar de forma clara y directa la prueba de cargo, y poder refutarla en caso de existir esa posibilidad, lo que se quiere decir es que debe tener la posibilidad de poner un perito experto calificado o no por el Consejo de la Judicatura, para que examine la prueba, y sobre todo pueda refutar al perito de fiscalía.
El artículo 76.7 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), manifiesta cuales son los derechos que tienen las personas a un juicio justo, así el literal “h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”. La Constitución con claridad dice que la contradicción es directa y con libertad de acceder a la misma evidencia para su examen, así la prueba debe ser contrastada de forma directa, más aún la pericia, ya que el examen pericial puede tener más de un criterio o tener interpretación distinta dependiendo de los métodos de estudio, que son métodos científicos en su mayoría, es decir que pueden ser replicados en el tiempo con igual resultado.
El debido proceso, sus características principales
El debido proceso implica el acceso al mismo desde su inicio, es decir el momento en que se da la indagación previa que, si bien nuestro sistema manifiesta que la indagación previa es reservada, entendiéndose esta reserva para evitar el riesgo de fuga del investigado, claro que es posible si este se siente responsable del hecho, más si considera que su actuar esta en lo correcto, debe tener el derecho a defenderse desde el inicio de la investigación, aportar todos los elementos de descargo o justificación de su actuar; y más aún cuando el proceso se encuentra en instrucción, en la que debe contar con todos los elementos para probar sus aciertos, y contradecir la prueba o elementos de fiscalía, sin limitaciones de acuerdo dispone nuestro COIP y nuestra Constitución; pese a que el COIP, se contradice al indicar en el artículo 511.1 la limitante de acreditar al perito ante un organismo administrativo.
Así también menciona (Ciancia, 2006) “La garantía de la defensa en un juicio exige que los fallos judiciales tengan fundamentos serios” (p. 139). Lo que menciona la autora, es que es indispensable que los jueces estén preparados, y que las pruebas que se aporten tengan la claridad necesaria para una correcta resolución. En términos generales, al decir de (Santos. 2009); entre sus manifestaciones más claras, se encuentra la consideración del procesado como sujeto de derechos y el reconocimiento del “derecho a la defensa”, que no es más que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho, con experticia en la rama, más aún si se trata del derecho penal.
Al tratar el debido proceso penal (Granillo-Fernandez, 2006): “El tema del derecho procesal penal garantista es un tema medular en la calidad de vida que queremos tener” (pág. 215); lo que se refleja en la sociedad en donde se desarrolla, mientras menos se respete la evidencia o se contradiga menos, las resoluciones serna más viciadas y la calidad de vida de la sociedad ira disminuyendo.
Se debe considerar al Derecho, como un derecho humano fundamental (Maraboto-Lugaro, 1983) “la protección de los derechos naturales no necesitaba una expresa reglamentación estatal” (p. 19), ya estos derechos se deben considerar intrínsecos al ser humano, y por tanto merecedor de la protección debida del estado. Así también podemos decir, al derecho de contar con un experto en el análisis de los elementos probatorios, ya sean estos indicios, evidencias, cuerpo del delito, por un experto de su confianza.
Si bien el debido proceso no se refiere únicamente a la asistencia profesional, sino todo un conjunto de normas y acciones a los que se tiene derecho, como víctima o procesado, ya que el debido proceso es para las partes intervinientes en el expediente. Tenemos un problema aun mayor, y parafraseando a (Aguileta, 2021), la denominación de parte procesal, que es utilizada en el derecho civil, no así en el campo penal, en donde está el Fiscal en representación del Estado frente al ciudadano o procesado, es decir no están en igualdad de condiciones, pues el fiscal al ser quien dirige la acción procesal, con todo el equipo denominado Estado, frente al procesado, quien tiene que sujetarse a la investigación fiscal, y aceptar lo que esta diga.
Se aprecia que la norma invocada pretende dar igualdad a las partes procesales, es decir al procesado o investigado frente al Fiscal que cuenta con todo el apoyo del Estado para la investigación, además de que los peritos que intervienen en el proceso son parte del Consejo de la Judicatura que es un organismo estatal también; y como siempre interviene el mal utilizado espíritu de cuerpo, o simplemente el interés de seguir actuando en los procesos que fiscalía los designe; pues el momento en que un perito calificado por el Consejo, actúe en contra de lo que manifiesta el perito designado por fiscalía, ya no tendrá pericias que realizar, ya que va a quedar marcado como que se puso en contra de la institución, y no como debería ser en favor de la justicia.
Acceso a la justicia
Es fundamental que todas las personas puedan acceder al proceso. Si no fuera así, si los obstáculos que se presentaran para ese acceso fueran importantes o, lo que es peor, determinantes para negarlo, se crearía una situación absolutamente negativa.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 comprende, entre otros elementos, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la defensa plena de los derechos o intereses propios, a fin de obtener dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. (Araujo-Oñate, 2011, p. 249.250)
Razón por la cual en nuestro sistema está prohibido la creación de tribunales especiales para el juzgamiento de determinados delitos; recordemos que Colombia se vio obligada a la creación de jueces sin rostro, no porque se pretendía lesionar o sancionar a una persona en específico, sino por la seguridad de los administradores de justicia que podían ser asesinados por las diferentes guerrillas que existían en ese país.
El principio de contradicción
Para hablar del principio de contradicción, no remitimos a lo manifestado por el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 5 numeral 13, que dice: “13. Contradicción: Los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las razones o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los argumentos de las otras partes procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se presenten en su contra”.
Esta contradicción no limita en ninguna parte al procesado en su acceso a la prueba y contraste de la misma y de las pruebas presentadas por la fiscalía; mas, como se ha explicado en líneas anteriores, el mismo cuerpo legal, limita la comparecencia de peritos, o expertos en el acceso a la evidencia de forma directa, pues el experto de la parte procesada no puede tener acceso a la pericia si no está calificado por el Consejo, lo que máximo puede hacer es dar un testimonio de su conocimiento sobre la materia, ya que como testigo experto, no tiene acceso a la evidencia recogida, y mucho menos a su análisis directo. Con lo expresado se rompe el principio de contradicción, y se limita el acceso a la justicia y a un proceso justo, pues si no hay libertad de defenderse con un acceso libre a la evidencia, no hay contradicción, y se tiene que estar a lo que el perito calificado por el Consejo de la Judicatura diga.
Al principio de bilateralidad de la audiencia, también se lo suele denominar principio contradictorio o de contradicción, o principio de controversia. Hay quienes precisan que el principio se denomina de “bilateralidad” de la audiencia. Pero el mismo, da lugar a la utilización del método del contradictorio como el más conveniente para el descubrimiento de la verdad y el oportuno dictado de una sentencia justa. Dice Couture que el principio de bilateralidad de la audiencia consiste en que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que pueda ésta prestar a ella su consentimiento o formular su oposición (Loutayf-Ranea, 2011-A, p. 1).
Claramente lo que es el principio de contradicción, pues está prohibida la prueba oculta o de último momento, pues deja en la indefensión a la parte contraria, ya que no tiene oportunidad de analizar para aceptar u oponerse. Así también para muchos autores se considera este principio de doble vía, ya que tanto acceso tiene el Estado a través de fiscalía, como el procesado con su patrocinador, por lo que es indispensable la existencia de peritos que no pertenezcan a un solo lado, sino que puedan ser contratados por las partes independientemente de su acreditación, que debe ser ante el juez o tribunal, y no ante una instancia administrativa como es el caso del Consejo de la Judicatura.
He colocado el termino doble vía, para explicar la contradicción, ya que el principio de la doble vía utilizado por muchos autores del Derecho Penal, se refiere a la acción del estado, frente a la acción contraria a la norma, es decir la acción contraria o que lesione un bien jurídico, frente a la represión que el estado está obligado a imponer.
El perito en el Código Orgánica Integral Penal
El artículo 511.1 del COIP se refiere, respecto de los peritos como: “Ser profesionales expertos en el área, especialistas titulados o con conocimientos, experiencia o experticia en la materia y especialidad, acreditados por el Consejo de la Judicatura.” Del articulo y numeral antes descrito, se puede observar una limitación a la práctica pericial por la necesidad de acreditación por parte del Consejo de la Judicatura, es decir, única y exclusivamente pueden actuar como tal, los profesionales que se encuentren acreditados por este organismo, dejando de lado a otros profesionales o expertos que puedan existir respecto de un caso determinado. En el acápite siguiente presentaremos la realidad de los peritos en la provincia del Cañar y los problemas que se presentan por la exigencia de ser peritos calificados.
MÉTODO
La investigación tiene una perspectiva metodológica descriptiva documental con diseño bibliográfico, generándose un proceso reflexivo como producto investigativo.
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
En esta sección se presentan los datos obtenidos en el Consejo de la Judicatura del Cañar, respecto de los peritos acreditados por esta institución, esta información es fundamental para demostrar cómo se afecta el principio de contradicción y el debido proceso. Los datos se presentan a continuación:
Tabla 1.
Peritos por área de conocimiento en la provincia del Cañar.
|
INGENIERIA |
ARQUITECTURA |
CONTABILIDAD |
CRIMINALISTICA |
SALUD |
|
88 |
51 |
50 |
42 |
24 |
Fuente: Consejo de la Judicatura del Cañar.
Existe un total de 349 registros de especialidades inscritos, pero cabe indicar que muchos de los peritos están en varias subespecialidades, dando un total de 255 peritos inscritos. Es decir que 94 especialidades están cubiertas por los que se han suscrito en más de una. Quizá lo más preocupante, es en cuanto a lo referente a salud humana, en donde la falta de peritos es muy grave, así se demuestra en el siguiente cuadro:
Tabla 2.
Peritos área de salud humana.
|
Área de la Salud |
Número de Peritos |
|
MEDICO FORENSE |
5 |
|
MEDICO GENERAL |
1 |
|
MEDICO CIRUJANO |
1 |
|
ODONTOLOGO |
1 |
|
GENETISTAS |
3 |
|
LABORATORIOS ACREDITADOS |
1 |
|
PSICOLOGO |
13 |
Fuente: Consejo de la Judicatura del Cañar.
En la rama de salud humana, tenemos 24 peritos y un laboratorio, cabe indicar que el laboratorio tiene profesionales que no necesariamente están acreditados como peritos, por lo tanto, no pueden intervenir en los procesos como tales. Se aprecia que hay muchas especialidades médicas que no están cubiertas por los peritos acreditados, como ejemplo, no hay peritos ginecólogos, traumatólogos, cardiólogos, etc. y muchas especialidades necesarias para la correcta administración de justicia, y sobre todo para que exista un verdadero principio de contradicción y un juicio justo.
Si bien el Código Orgánico Integral Penal en su parte final del artículo 511, nos indica que cuando no exista persona acreditada dentro del área de conocimiento, se deberá contar con quien tenga la experticia o experiencia para desarrollar el peritaje; pero como se puede ver el listado de peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura, todas las áreas están cubiertas, no porque sean especializadas sino porque la descripción del área es muy general, así tenemos el área de salud humana que se ha tomado de ejemplo en este trabajo.
De los 24 peritos acreditados en salud humana, 13 de ellos son psicólogos, la mayoría clínicos, con especialidad en niñez y especialidad en educativas, y más preocupante tal vez es el área de médicos forenses, pues los forenses están preparados para conocer y determinar causas en los cadáveres, más no en seres vivos, o si tienen conocimiento general de medicina, no tienen la experticia.
Con lo expresado, vemos que hay una deficiencia de peritos por especialidades en todas las áreas, incluida la que hemos tomado como ejemplo, pues no están cubiertas todas las especialidades médicas, lo que provocaría una indefensión o por lo menos un resultado no experto de la pericia. Se está de acuerdo en que la pericia debe ser manejada por el Estado a través de Fiscalía como institución encargada de llevar el proceso penal, pero se debe también hacer intervenir a expertos privados en las pericias, así no tengan el acceso físico a la evidencia, o también luego de que fiscalía haya sacado sus conclusiones, se debe dar acceso a la defensa del procesado a realizar una pericia experta que permita llegar a contradecir de ser el caso los resultados del perito de Fiscalía.
Si bien el procesado puede presentar un experto en la materia para de alguna manera tratar de contradecir la experticia, esta no será posible porque el experto dará su conocimiento científico, pero como no ha tenido acceso a la evidencia, no puede dar un resultado sobre el caso en específico, ni refutar lo que ha manifestado el perito, así sea este simplemente un conocedor del área, y no un experto como se supone debe ser un perito.
CONCLUSIONES
La falta de participación de peritos externos o no calificados por el Consejo de la judicatura, vulnera el principio de contradicción ya que, si se requiere de un perito para que refute a otro, este debe estar calificado por el mismo cuerpo colegiado, y de refutar lo manifestado por el perito de fiscalía, esta no va a ser convocado por fiscalía para realizar peritajes que fuesen requeridos por estos.
De reformarse el Código Orgánico Integral Penal, eliminando el numeral 1 del artículo 511, y permitir que todo experto sea acreditado en el juicio, sin previa calificación por parte del Consejo de la Judicatura, así se puede tener un acceso a la evidencia y realizar el examen de forma directa, y sin restricciones, ya que en nuestros tribunales encontramos a peritos que intervienen en todos los casos que se presentan en determinada jurisdicción tal el caso de los criminalistas que se encargan del peritaje en tránsito principalmente, ya que son los únicos expertos en la materia, y pertenecen a la Policía Nacional, y no se puede contar con otros expertos civiles que pueden tener conocimiento en la materia.
Incluidos también en el listado de peritos calificados, tenemos un centro educativo superior, como es la Universidad Católica de Cuenca, que cuenta con docentes expertos en las diferentes áreas de conocimiento, pero no todos están calificados, y pueden existir laboratorios de criminalística que acrediten ante el Consejo, más no así sus profesionales, por lo que se debe permitir que el centro o la institución educativa incorpore a sus propios expertos, sin necesidad de que cada uno de ellos está calificado independientemente.
FINANCIAMIENTO
No monetario.
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Católica de Cuenca; por impulsar el desarrollo de la investigación.
REFERENCIAS CONSULTADAS
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Ciancia, O. E. (2006). El debido proceso [due process]. Derecho procesal contemporaneo, 139-151.
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Gómez-Pineda, C. E. (2014). Teoría jurídica del delito [Legal theory of crime]. InterScientia, João Pessoa, 159-179.
Granillo-Fernández, H. (2006). El debido proceso penal [due criminal process]. derecho procesal contemporáneo, 215-222.
Loutayf-Ranea, R. (2011-A). Principio de bilateralidad o contradicción [Principle of bilaterality or contradiction]. Revista Científica Ley, 1-25. Obtenido de https://n9.cl/g2dxl
Luzón-Peña, D. M. (2016). Derecho penal parte general [Criminal law general part]. (Tercera Edición ed.). Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina: La Imprenta Ya.
Maraboto-Lugaro, J. (1983). Un derecho humano esencial [An essential human right]. Colegio de Abogados del Departamento Judicial de la Plata, 19.
Roxin, C. (2016). Libro sobre la teoría del delito en la discusión actual [Book on the theory of crime in the current discussion]. Lima: Grijley.
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